晚清民国时期从事宪法学研究的学者也远不止上述丛书列举的这些，如张慰慈、邓毓怡、万兆芝、金鸣盛、汪馥炎、吕复、刘静文、胡经明、李楚狂、潘树藩、阮毅成、章渊若、杨廷铨、张仲实、孙增修、谢瀛洲、刘士笃、潘大逵、储玉坤、朱釆真、张西曼、黄公觉、李绍吾、董霖、李毓民、章友江。

(49)大致梳理上述案件的司法审理思路：一方面，对于企业数据，基于企业对于数据保存与处理所投入的劳动与成本，我国法院逐步认可大数据成果的无形财产性质或竞争法上的财产性权益。(29)参见吴江：《数据交易机制初探——新制度经济学的视角》，载《天津商业大学学报》2015年第3期。

(二)数据开放协议的法律性质：行政行为抑或市场行为？ 目前，在各地政府数据开放实践中，一般是由各级各地的有关政府机构开放本部门所拥有的政务数据，以清单形式向社会开放，尚未突破数据孤岛的困境，仍然是各自开放的局面。(44)对于数据产品比如在线音乐、网络影视、电子书等，均属于物理产品的数字化形式，理应属于生产者，并享有绝对的所有权，包括使用与处分权益。(42)但是，由于数据再利用与否需经过政府许可，导致政府数据开发权限具有不确定性。本文认为，数据权属包括所有权、使用(处理)权与收益权，其中数据的财产权益包括使用(处理)权与收益权。(50)该案件中所涉及的生意参谋数据产品，是淘宝基于用户浏览、交易等行为痕迹信息所产生的原始数据基础上，以特定算法提炼后形成的指数型、统计型、预测型衍生数据，属于衍生数据产品，明确了数据资源开发应用的开发方对其开发产品享有竞争性财产权益，应受不正当竞争法的保护，权属具有排他性，第三方无权共享与使用。

此外，对于并不拥有社会数据的政府数据获取主体，企业间的数据共享与自由流动制度同样意义重大。1.政府数据的法律地位与权利属性：公共资源定性的学理阐释 个人信息的收集权限主要有两类合法性依据：主体同意与同意的例外情形(公共利益)。[33]有的认为，法人和非法人组织享有的名称、名誉或者荣誉也具有被他人侵犯的可能性，法人和非法人组织的人格权保护具有现实的需要。

[41] 由此，根据对权利人权力(power)限制的大小，可能在人格权和财产权之间存在一定的过渡连接，区分为完全不可放弃转让的权利、可以无偿放弃转让的权利以及完全可放弃转让的权利，参见[美]斯蒂芬·芒泽：《财产理论》，彭诚信译，北京大学出版社2006年版，第41-44页。现代性以理性和自由为最基本的价值，但追求这两个价值的结果，却被诊断为它们本身的丧失，这正是现代性的悖谬之处，现代性的问题恰恰在于意义丧失和自由丧失。[11] 关于两种理论的简要分析，参见[英]莱夫·韦纳：《权利》，瞿郑龙、张梦婉译，载朱振等编译：《权利理论》，上海三联书店2020年版，第32-35页。同时，人的尊严是共同善的一种，故人格权保护也是宪法价值之一而非全部，此时就必然涉及多元价值的协调，人格权保护的动态系统理论就成为必要。

所有这些促使了人格权的实在化。作为道德权利的人格权要求对人的尊严进行全面的保护。

确实，《宪法》第38条中使用了禁止用任何方法的表述，与其他条款的表述相比，语气更为强烈，但仍然受到侮辱、诽谤和诬告陷害这个禁止对象的限制。[27] 参见梅夏英：《民法权利客体制度的体系价值及当代反思》，载《法学家》2016年第6期。[43]但是，人的尊严并不等于《宪法》第38条所确立的人格尊严。[23] 关于人格权比较法发展的介绍，Vgl. Gotting, Schertz, Seitz hrsg., Handbuch Personlichkeitsrecht, Verlag C.H. Beck,2019, SS.33-56.。

姜峰：《民事权利与宪法权利：规范层面的解析——兼议人格权立法的相关问题》，载《浙江社会科学》2020年第2期。此种放弃必须具备个别性、自愿性、个案性、暂时性、有限性。[31]同时，将人身自由、人格尊严作为判断未被法律明确规定的人格利益是否在私法中保护的价值基准，避免保护的过分泛化，避免权利通货膨胀导致侵蚀权利论证力量、成本无敷、阻碍共同善的落实等难题。杨立新：《我国民法典人格权立法的创新发展》，载《法商研究》2020年第4期。

薛军：《揭开一般人格权的面纱——兼论比较法研究中的体系意识》，载《比较法研究》2008年第5期。[49] 即使在人的尊严内部，也有学者认为，人的尊严不仅包括个人的权利，也包括义务和责任，包含一种君子人格的追求，参见[英]迈克尔·罗森：《尊严：历史和意义》，石可译，法律出版社2018年版，第122页以下。

最为典型的是第998条的规定。确实，《民法典》人格权编是新生的儿童，即便认为它是破坏民法典体系的魔童降世，但通过更为包容性的理论叙说、更为广泛性的实践推动所持续供给的营养，又有谁能保证它不会成为推动民法现代化的盖世英雄呢？。

[54] 参见张翔：《民法人格权规范的宪法意涵》，载《法制与社会发展》2020年第4期。[15] 如果权利人享有权利，就享有自治，使得自己成为自己的主人，这恰恰是权利的地位论或者道义论（道德权利）所主张的核心。从权利内容上看，宪法权利既包括生命、自由、安全等权利，也包括选举权、被选举权、表决权等公民政治权利，还包括社会安全的权利、劳动的权利、休息的权利、受教育的权利等公民社会经济权利。即使在都是王牌的两项权利之间，某一权利并非总是优先于另一权利，所有的权利都是具体主义的(specificationism)。这有利于宪法和民法之间交互影响和双向互动关系良性发展。这能够回应社会发展所产生的新型人格权益保护需求，避免具体列举人格权所产生的封闭性，有助于使得人格权益保护的体系更为完全，保护的范围也更为周延，适应社会的不断发展，发挥对人格权益进行兜底性保护的功能，保持人格权制度发展的开放性。

[26]但是，在当代民法中，权利客体所具有的上述意义逐渐丧失，[27]转而将权利效力作为工具。如果不追求基于单一理由的深度证成，而追求经过对多元理由的反思性均衡形成的广泛证成，至少不同背景性理由的结论共识是清晰的，即人格利益需要被保护，因此，相关主体就负有保护人格利益的义务。

[55] 《民法典》对于人格权的规定即大量运用了此种动态体系的考量。许可使用的目的是更好地保护人的尊严，但是如果许可使用损及了人的尊严，就背离了上述目的，不应当被允许。

[28]如此，人格权就是一种受尊重权或自决权，具有排他性，但并非支配权因而不具有支配性，此时人格权本身的实在化也许就兼容了人格权的道德权利属性。[26] 参见姚辉：《人格权法论》，中国人民大学出版社2011年版，第43页。

行为方式是否是暴力侮辱等较为恶劣的方式，侵犯名誉权的行为是自己创作还是转载，是主动提供新闻材料还是被动采访而提供新闻材料，是创作新闻作品、批评作品还是文学作品，在认定中都要采取不同的标准。……对人身的权利属于人格权的范畴，而不属于对人身体的一种物权。这即意味着，当他人做出了侵犯的行为，权利人仅需要主张这是我的权利即可，即仅根据权利概念就可以将这种侵犯行为评判为错误的。[6] See S. May, Directed Duties, Philosophy Compass, Vol.10, No.8(2015), pp.523-532. [7] 关于环境权的研究，参见张震：《环境权的请求权功能：从理论到实践》，载《当代法学》2015年第4期。

罗马法中并不存在现代的人格权概念，而在侵辱之诉中包括了对身体、名誉和尊严的保护。又如，惩罚性赔偿原则上不适用于公益诉讼。

但是，基于其他价值对生命权、身体权和健康权之外的人格权进行限制的可能性就要大得多，更有必要进行妥当的权衡。人们不会关注意义的追问，价值取决于偏好，并将依据偏好所选择的价值作为自己目的理性行为的出发点，从而造成诸神不和的价值分裂状态，如同尼采所言的上帝死亡。

《民法典》第998条所规定的行为的目的、方式、后果是对行为方面因素的列举，这包括诸多可以被考量的因素。[53]如果对人格权的保护过于绝对和宽泛，则难免会忽视其他价值的功能，使得其他价值受损，而侵蚀其他人的自由和其他共同善。

这两种理论都坚持权利的单一功能的考量，霍菲尔德意义上的请求和豁免更容易通过利益论得以解释，而特权和权力更容易通过意志论得以解释，在第三人获益、不具有完全行为能力人的权利、不可放弃的权利等问题上，两种理论的解释力也相互补强。[9]此种指向性义务与非指向性义务区分的意义，在《民法典》侵权责任编第七章环境污染和生态破坏责任区分私益与公益的保护中也有所体现。（2）人格权何以是法律权利？这涉及对人格权的功能（人格权保护什么）、作为道德权利和法律权利的人格权之间关系的规范理论。[2]其次是二阶情形，类似于哈特的次级规则，即我关于改变一阶情形权利的权利。

权利概念就成为不同于其他背景性理由的独立理由，而通常具有排除集体目标等相反背景性理由的能力。[9] 即使主张将环境权作为基本权利者，也认为其属于基本权利体系中的社会权，参见王锴：《环境权在基本权利体系中的展开》，载《政治与法律》2019年第10期。

例如，《人类辅助生殖技术管理办法》第3条第2款规定了医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术，故代孕所涉及到的人体器官的许可使用就是不允许的。[39]例如，《民法典》第1006、1008条规定了权利人对人体捐献和人体试验的同意，但这必须遵循更为严格的形式、标准和程序，保障权利人意思的真实、合法，且符合权利人的利益，并应当可以随时撤回同意。

[45] 参见郑贤君：《宪法人格尊严条款的规范地位之辩》，载《中国法学》2012年第2期。而人格权的法定化使得法律本身的可预测性和可计算性提高，使得官僚制化中的法官获得充分的专业知识，判决摆脱个人因素的左右，推进社会的整体形式合理性。